Aborto: Juzgando al Doctor.

El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de  Segundo Turno, sentenció que no constituye delito, el aborto realizado fuera del  sistema integrado de salud siempre y cuando sea antes de las doce semanas de gravidez. Asimismo que la ausencia de reproche penal alcanza a quienes están siendo juzgados por el delito de aborto sin que haya recaído  sentencia ejecutoriada, aun cuando el hecho haya ocurrido con antelación a la entrada en vigencia de la ley de interrupción voluntaria del embarazo.

Por: Marina Morelli Núñez

Este tipo de sentencia y el argumento jurídico que la sostiene, podría llegar a recaer en alguno de  los innumerables casos de mujeres uruguayas  y extranjeras, que día a día enfrentan enormes dificultades reales al tiempo de acudir al sistema y solicitar el procedimiento.

Las que deciden el número y espaciamiento de sus hijos, las que fueron violadas, las adolescentes y las cuarentonas,  la obrera, la estudiante y la profesional, las que tienen capacidades usuales y especiales, las que viven en Salto y vieron avasallados sus derechos por conciencias ajenas y las de los restantes 18 departamentos del país, todas las nombradas y muchas más se topan con barreras del sistema de salud.

Frecuentemente no se cumple con los plazos que establece la ley, y aunque ellas acuden en tiempo, es el propio servicio de salud quien dilata el proceso, para luego decirles: ` no podemos hacer nada. Te pasaste de las doce semanas`. En otras ocasiones, son las que reciben el soberano sermón, juzgamiento  y ninguneo por parte de los funcionarios de la salud que las presionan de tal manera, que las conducen a salirse del sistema. Otras, deciden con antelación hacerlo por sí mismas, obteniendo información  del cómo y no acudiendo al hospital ni a la mutualista.

En definitiva, hay infinidad de situaciones de vida por las cuales un aborto puede llegar a practicarse  sin intervención del sistema integrado de salud.

Hasta hoy – que tropecé de casualidad con ésta sentencia-  jamás pensé que esas mujeres no incurrían en el delito de aborto. Específicamente, me refiero a aquellas que abortan por fuera del sistema integrado de salud antes de las doce semanas de gestación; y ni que hablar de las que así lo hicieron antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.987.

Debemos considerar que  en materia de aborto, el marco normativo nacional se encuentra conformado por los arts. 324 a 328 del Código Penal, la Ley N° 18.426 de Salud Sexual y Reproductiva, la Ley N° 18.987 de Interrupción Voluntaria del Embarazo (en adelante Ley IVE) y sus respectivos Decretos reglamentarios.

La Ley IVE no despenaliza el aborto en todas las circunstancias sino que establece un procedimiento por el cuál en determinados casos se puede acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en forma legal. En consecuencia la lectura armónica de estas normas permite afirmar que el aborto en Uruguay continúa siendo un delito con la excepción de los procedimientos establecidos por la Ley IVE.

Tal es así que en su Artículo 2º la Ley IVE dispone. “ (Despenalización).- La interrupción voluntaria del embarazo no será penalizada y en consecuencia no serán aplicables los artículos 325 y 325 bis del Código Penal, para el caso que la mujer cumpla con los requisitos que se establecen en los artículos siguientes y se realice durante las primeras doce semanas de gravidez”.

Es decir que el aborto es legal en Uruguay, siempre y cuando se cumpla con el Artículo 3º que dispone lo siguiente: “ (Requisitos).-  Dentro del plazo establecido en el artículo anterior de la presente ley, la mujer deberá acudir a consulta médica ante una institución del Sistema Nacional Integrado de Salud, a efectos de poner en conocimiento del médico las circunstancias derivadas de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, situaciones de penuria económica, sociales o familiares o etarias que a su criterio le impiden continuar con el embarazo en curso.

El médico dispondrá para el mismo día o para el inmediato siguiente, la consulta con un equipo interdisciplinario que podrá ser el previsto en el artículo 9º del Decreto 293/010 Reglamentario de la Ley Nº 18.426, de 1º de diciembre de 2008, el que a éstos efectos estará integrado al menos por tres profesionales, de los cuales uno deberá ser médico ginecólogo, otro deberá tener especialización en el área de la salud psíquica y el restante en el área social.

El equipo interdisciplinario, actuando conjuntamente, deberá informar a la mujer de lo establecido en esta ley, de las características de la interrupción del embarazo y de los riesgos inherentes a esta práctica. Asimismo, informará sobre las alternativas al aborto provocado incluyendo los programas disponibles de apoyo social y económico, así como respecto a la posibilidad de dar su hijo en adopción.

En particular, el equipo interdisciplinario deberá constituirse en un ámbito de apoyo psicológico y social a la mujer, para contribuir a superar las causas que puedan inducirla a la interrupción del embarazo y garantizar que disponga de la información para la toma de una decisión consciente y responsable.

A partir de la reunión con el equipo interdisciplinario, la mujer dispondrá de un período de reflexión mínimo de cinco días, transcurrido el cual, si la mujer ratificara su voluntad de interrumpir su embarazo ante el médico ginecólogo tratante, se coordinará de inmediato el procedimiento, que en atención a la evidencia científica disponible, se oriente a la disminución de riesgos y daños. La ratificación de la solicitante será expresada por consentimiento informado, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 18.335, de 15 de agosto de 2008, e incorporada a su historia clínica.

Cualquiera fuera la decisión que la mujer adopte, el equipo interdisciplinario y el médico ginecólogo dejarán constancia de todo lo actuado en la historia clínica de la paciente “

No hay que poseer experticia en la ciencia jurídica para comprender que la “despenalización” del Artículo 2, rige siempre y cuando se cumplan los “requisitos” del Artículo 3. La claridad de las normas hizo inimaginable (para mí) que existiera la más mínima posibilidad de poder argumentar seriamente ante un Tribunal, que una mujer que aborta por fuera del sistema integrado de salud antes de las 12 semanas de gestación, es inocente de haber cometido un delito. Porque en definitiva, tampoco fui capaz de pensar que el procedimiento en si mismo, " no afecta lo esencial de la nueva norma jurídica que no es otra cosa que la despenalización de la interrupción de la gravidez, siempre y cuando ocurra dentro de la doce semanas de gestación.-"

Menos aún razoné,  que cualquier mujer que tiene un proceso penal pendiente por haber cometido antes de noviembre de 2012 un delito de aborto antes de las 12 semanas de gestación, podría beneficiarse de la aprobación posterior de la Ley IVE, al punto tal de afectar la antijuridicidad como elemento constitutivo del delito.

Pero para sanear  ésta especie de enorme limitación que me asiste y confieso ( no tengo dudas le asiste a la mayoría de mis colegas defensoras de derechos humanos de las mujeres), existe en Uruguay una Base de Jurisprudencia Nacional de acceso público que contiene la Sentencia Nº 188/2013 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno.

La relevancia de la Sentencia, radica en que el Tribunal para dictar el fallo absolutorio, sostiene en su Considerando, argumentos tales como: “El tiempo de gestación demuestra que la señora DD estaba cursando un embarazo de ocho semanas, por lo cual tal situación debe ser analizara la luz de la nueva legislación nacional referente a la interrupción del embarazo.- Reza el artículo 2º de la Ley Nº 18.987 “...La interrupción voluntaria del embarazo no será penalizada y en consecuencia no serán aplicables los artículos 325 y 325 bis del Código Penal, para el caso que la mujer cumpla con los requisitos que se establecen en los artículos siguientes y se realice durante las primeras doce semanas de gravidez”, agregando que “ Dicha norma no suprimió un delito, ya que el aborto sigue estando penalizado por todas y cada una de las figuras delictivas previstas en el Código Penal.-Lo que se creó fue una condición objetiva que excluye la antijuridicidad en los tipos y, por tanto, su penalización o reproche penal”.

Y en lo que refiere a los abortos que se realizaron antes de noviembre de 2012, consideran que refiriéndose a la Ley IVE: “La misma consiste en que la mujer se practique la maniobra abortiva antes de las doce semanas de gestación, para lo cual a su vez se reglamenta un procedimiento de verificación y contralor multidisciplinario.-  Es de toda evidencia que para realizar la maniobra abortiva se deben cumplir hoy día determinados requisitos formales que la ley ordena, pero tan obvio como ello es que en el caso de autos el artículo 2º de la ley no estaba vigente, por lo cual, mal podrían haberse cumplido, lo que a juicio del Colegiado, no afecta lo esencial de la nueva norma jurídica que no es otra cosa que la despenalización de la interrupción de la gravidez, siempre y cuando ocurra dentro de la doce semanas de gestación.- Siendo así, es de aplicación lo establecido por el artículo 15º inciso 2º del Código Penal reza “...Cuando se suprimen, en cambio, delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesación del procedimiento o de la condena, en el primer caso, y solo la modificación de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallere ésta fijada por sentencia ejecutoriada...”. (subrayado del redactor).-”

Y por si a alguien aún no le convence el argumento que refiere al Artículo 15 del Código Penal, el Tribunal continua exponiendo razones: “ Como acaba de verse no se trata de la aplicación de pleno derecho del artículo 15 de Código Penal porque al no existir una supresión del delito sino una modificación en su estructura que consiste en la incorporación de una condición o situación fáctica que excluye la antijuridicidad de la acción típica, la misma debe ser fehacientemente acredita en etapa de conocimiento, para luego de ello y si se constata su presencia, aplicar la previsión del artículo 15 del Código Penal.- Esta situación, es precisamente la que se da en la causa en relación al hoy impugnante, esto es que en pleno desarrollo del proceso y sin una sentencia ejecutoriada, se hace posible verificar la presencia de la situación de hecho que excluye el reproche penal.”.

Comprenderán entonces, la importancia del pronunciamiento judicial con el cual hoy tropecé. Esta Sentencia Absolutoria para la persona que ya había sido condenada en primera instancia, brinda un tipo de argumentación jurídica que puede ser utilizada a futuro por profesionales que ejerzan la defensa penal de mujeres que abortaron por fuera del sistema integrado de salud y antes de las 12 semanas. Aún, cuando ello haya ocurrido antes de noviembre de 2012, bastando que no haya recaído sentencia ejecutoriada.

Escribo presurosa estas líneas. Mi interés primordial es poder compartirlo con mis colegas. De hecho hace algunos años ya, que formo parte de espacios colectivos integrados por juristas, tremendas académicas, docentes de la ciencia jurídica que forman a futuros profesionales, defensoras litigantes de los derechos humanos de las mujeres que enfrentan la práctica judicial en la diaria, y puedo afirmar, al menos dos cosas: primero, que todas las discusiones respecto del marco legal vigente en el país nos condujeron a concluir que era insostenible un argumento como el que desarrolla la sentencia; y en segundo término, que conociendo la seriedad con la cual ejercen su profesión mis colegas, dudo que alguna se hubiera atrevido ante un Tribunal a apoyar una estrategia de defensa penal en ese razonamiento.

Por lo tanto, considero que  la Sentencia debería ser, algo semejante, a bibliografía obligatoria. Estos argumentos podrán ser a futuro  la diferencia entre la libertad y la cárcel, entre la inocencia y la culpabilidad de las mujeres que abortan por fuera del sistema integrado de salud antes de las doce semanas de gestación.

Para aclarar: ¿Piensa usted que se juzgaba a una mujer?

Creo que olvide mencionar un detalle. El pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones, mediante los transcriptos argumentos, a quien absolvió no fue a una mujer que abortó. Fue a un médico que había sido imputado de la comisión de reiterados delitos de aborto. El Doctor A.A, como se lo individualiza en la Base de Jurisprudencia Nacional era dueño de al menos una clínica clandestina, aunque practicaba abortos en varias. Se reunía en bares, pactaba precios y concretaba el encuentro en dichas clínicas y todo lo hacía sin objetar conciencia. Obviamente además de absolverlo, se ordenó devolverle todo el material incautado. Cuestión importante.

Como sea - aunque en el sistema nacional la jurisprudencia no es fuente de derecho- la Sentencia es relevante. A nadie se le ocurre pensar que cambiarían su posicionamiento jurídico, por juzgar a la mujer y no al doctor.

Sin ironía.¿ No?.

ACCEDA A LA SENTENCIA 188/2013 TAP 2º Turno

 Fuente BASE DE JURISPRUDENCIA NACIONAL